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A LEI MARIA DA PENHA E OS SEUS REFLEXOS NA SEARA PENAL
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson é Advogado. Especializando em Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público. Especializando em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar. Professor de Direito Penal da FACEX - Faculdade de Ciências, Cultura e Extensão do Rio Grande do Norte.
RESUMO A Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006, vêm por tentar coibir uma triste realidade referente a violência doméstica praticada contra a mulher. Essa Lei modificou o preceito secundário do parágrafo nono, aumentando a pena abstrata de um ano para três anos, nos casos de violência doméstica, transferindo a competência para o julgamento dessa lesão corporal de natureza leve qualificada dos juizados especiais criminais para a justiça comum, impedindo, assim, que os agressores que se valham da relação doméstica possam ser beneficiados pelos institutos despenalizadores dos juizados especiais criminais.
1. INTRODUÇÃO.
A recente Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006, o qual entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006 foi em titulada de Lei Maria da Penha.
Ficou assim conhecida em virtude do caso que teve por vítima a senhora Maria da Pena Maia Fernandes, a qual sofreu duas tentativas de homicídio pelo seu marido, isso na década de oitenta, sendo o autor julgado e condenado somente após 20 anos do fato.
Esse caso emblemático de violência contra a mulher, valendo-se da convivência doméstica, na qual as penas eram brandas e havia um sistema processual conivente com a impunidade fez com que o Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), juntamente com a vítima, formalizaram denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA - órgão internacional responsável pelo arquivamento de comunicações decorrentes de violação de acordos internacionais.
Assim, após a formação de um grupo de trabalho interministerial formado pro vários órgãos, foi elabora o projeto de Lei nº 4559 de 2004 que culminou com a Lei Maria da Pena, em defesa da violência doméstica e familiar contra a mulher.
2. AS ALTERAÇÕES.
2.1. NO CÓDIGO PENAL.
A Lei Maria da Penha em seu artigo 43 e 44 modificou os artigos referentes à causa de aumento de pena (artigo 61, inciso II, alínea f) e o da lesão corporal (artigo 129, parágrafo nono e parágrafo 11º).
Vamos começar a analise das alterações do crime de lesão corporal.
Assim ficou o artigo 129(Nota: 1) do Código Penal com a modificação:
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
....
Parágrafo nono - Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
......
Parágrafo 11. Na hipótese do parágrafo nono deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
Percebe-se imediatamente uma agravação da pena máxima, passando esta de um para três anos. Bem como a pena mínima foi reduzida de seis meses para três meses.
Fica evidente que a lesão corporal qualificada no parágrafo nono, em titulada violência doméstica, deixou de ser um crime de menor potencial ofensivo(Nota: 2), não se enquadrando mais nas regras previstas na Lei nº 9.099/95, Lei dos juizados especiais civis e criminais.
Além de que no artigo 41, da Lei nº 11.340/06, determina de forma expressa que os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplicam a Lei dos juizados especiais, independentemente da cominação penal.
De tal maneira fica impossibilitado a aplicação dos institutos previsto na Lei dos juizados criminais como a composição civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo.
Isso veio de encontro aos anseios de muitos, tendo em vista que a Lei nº 10.886/2004 que criou o parágrafo nono do artigo 129 foi totalmente inócuo e ineficaz, já que criou um tipo de lesão qualificada apenada entre seis meses e um ano, fazendo com que as lesões corporais leves decorrentes da relação doméstica e familiar continuassem como sendo um crime de menor potencial ofensivo, não diferenciando, realmente, da antiga capitulação de lesão corporal leve (artigo 129, caput), a qual é apenada com 3 meses a um ano de detenção.
Ainda há um, porém. Quando antigamente tipificava a violência doméstica no caput do artigo 129, era possível ao juiz agravar a pena em função do artigo 61 do Código Penal, inciso II, alínea "e" e "f", ou seja, agravava-se a pena quando o crime era cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge ou/e com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Hoje não mais é possível aplicar tal agravante, pois a mesma passou a compor o tipo dessa lesão corporal qualificada prevista no parágrafo nono, ou seja, passou a fazer parte, como elemento estrutural, de um modelo de conduta proibida, não podendo compor uma descrição de conduta imperativa positiva e ser uma agravante, simultaneamente.
Ou seja, a Lei nº 10.886/2004, a qual procurou fazer jus à necessidade de punir aqueles que se vale das relações domésticas para lesionar familiares, em nada modificou a realidade brasileira, permanecendo o infrator impune, com o pagamento de míseras cestas básicas.
Temos que mencionar que apesar da não aplicação do instituto despenalizador, previsto na Lei dos juizados especiais criminais, da suspensão condicional do processo, essa nova alteração do Código Penal permite ressurgir o instituto da suspensão condicional da penal, previsto no artigo 77 do código supra citado.
Perceba que com a instituição da Lei dos juizados especiais criminais, na qual todo crime cuja pena não superior a dois anos é considerado crime de menor potencial ofensivo, sendo alçado como de competência dos juizados, o instituto da suspensão condicional da pena, entrou em desuso, visto ter por requisito primordial a execução de pena não superior a dois anos, coincidindo com o crime de menor potencial ofensivo.
Ou seja, para que aplicar a suspensão condicional da pena, se pode usar a composição civil, a transação penal ou a suspensão condicional do processo?
Essa realidade se modifica, com a atual Lei da violência doméstica contra a mulher, no que a pena máxima da lesão corporal (art.129, parágrafo nono) passa a ser de três anos, não podendo se aplicar a Lei nº 9.099/95, e não se admitindo a aplicação isolada da pena de multa.
Criou-se, também, uma causa de aumento, específica para o parágrafo nono, o que permite a majoração da pena em até um terço no caso da vítima ser portadora de deficiência.
A outra modificação do Código Penal trata do art.61, inciso II, alínea f, a qual se refere às circunstâncias agravantes. A modificação foi a seguinte:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
......
II - ter o agente cometido o crime:
.....
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006);
A modificação nesse artigo foi tão somente a inclusão da possibilidade de agravar um crime, que não seja o de lesão corporal, cometido contra mulher.
Seria o caso, por exemplo, de um crime de homicídio tendo por vítima uma mulher. Haveria a tipificação do artigo 121 do Código Penal, juntamente com a agravante de ter sido o delito cometido contra a mulher.
Note a preocupação da Lei Maria da Penha em proteger a mulher em relação a todos os crimes, pois não só criou um tipo de lesão corporal específica, como também uma agravante genérica, permitindo que todos os crimes cometidos contra a figura feminina tenham um caráter punitivo mais severo.
2.2. NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
A modificação do Código de Processo Penal foi no artigo 313, inciso IV, que assim encontra-se redigido:
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
......
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Ou seja, criou-se mais uma condição de admissibilidade da prisão preventiva.
Assim, nos casos de crimes dolosos, havendo prova da existência de crime e indícios de autoria (pressupostos para a decretação), justificando a prisão provisória de natureza cautelar (prisão preventiva) em função do intuito de garantir a ordem pública, a ordem econômica, em caso de conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (Hipóteses para a decretação), será concedida a medida cautelar, em casos de violência doméstica contra mulher, para garantir as medidas protetivas(Nota: 3) previstas na Lei Maria da Penha.
2.3. NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
Na Lei de execução penal foi adicionado um parágrafo ao artigo 152:
Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.
Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.
Esse artigo encontra-se no capítulo referente às penas restritivas de direito, na seção de limitação do fim de semana.
O que seria a pena restritiva de direitos da limitação do final de semana senão o recolhimento temporário do apenado a estabelecimento próprio, por algumas horas no final de semana.
Em função desse recolhimento é possível ser ministrado palestra e cursos. A Lei Maria da Penha criou um parágrafo que permite o juiz obrigar o agressor, já condenado, a participação de palestra de reeducação e recuperação.
Com a devida vênia, tal parágrafo é desnecessário, visto que a realização ou não desse processo de recuperação e reeducação em caso de violência doméstica esta a cargo da discricionariedade do juiz, não se diferenciando do caput do artigo.
Ou seja, independentemente desse parágrafo o magistrado poderia impor uma medida restritiva de direitos, limitação do final de semana, obrigando ao condenado à palestra reeducativas baseado tão somente no caput do art.152.
2.4. OBSERVAÇÕES.
No artigo 5º da Lei em análise conceitua violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.
Perceba que quando a Lei fala em qualquer omissão, não se pode estar falando em delitos omissivos próprios, na qual há uma punição pela não realização do ato pelo autor, independentemente do resultado.
Essa interpretação é lógica, tendo em visto que o artigo menciona o resultado de inúmeros delitos. Por exemplo, o crime de lesão corporal não é cometido sob a forma omissiva, bem como o crime de homicídio.
Então como é que o legislador fala em qualquer ação ou omissão? Pode sim, ocorrer à omissão imprópria (ou delito comissivo omissivo), o qual é a transgressão do dever jurídico de evitar o resultado final, coadunando-se com caput do artigo 5º.
Percebem que há um resultado na omissão imprópria, e não simplesmente a punição pela falta de agir do autor.
Outro detalhe de relevância é a implantação dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher.
O artigo 33 da Lei Maria da Penha, no título das disposições transitórias, diz que enquanto não instalados esses juizados, as varas criminais acumularam as competências civil e criminal para as causas de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Em primeiro lugar temos o problema da criação de juizados especializados, este deve ser multidisciplinar. Ocorre que até a implementação desses juizados podem ocorrer problemas de competência, bem como sobrecarregar as secretarias e varas a quem forem destinados receber os processos de violência contra mulher.
Essa é uma questão muito séria, pois, tomemos como exemplo o Estado do Rio de Janeiro, que levou entorno de seis anos para implementar os juizados especiais.
Além de que a Lei Maria da Penha, por ser uma Lei Federal, determinando a competência às varas criminais, até o funcionamento dos juizados específicos para tratar da violência doméstica contra a mulher, esta por ferir o pacto federativo, invadindo a competência dos Estados de legislar sobre a sua organização judiciária, como se conclui através do artigo 125, parágrafo primeiro da Constituição Federal(Nota: 4), o que torna esse artigo da Lei em análise flagrantemente inconstitucional.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
A Lei Maria da Penha representa uma real conquista no combate à violência doméstica e familiar contra a mulher.
A respectiva Lei permitiu que os casos de agressões contra a mulher não sejam mais crimes de menor potencial ofensivo, sendo agora encaminhados para a justiça comum.
Criou mais uma condição de admissibilidade para a concessão da prisão preventiva, especificamente para os casos de violência doméstica, no intuito de fazer valer medidas protetivas, bem como inseriu uma medida de reeducação através da modificação da Lei de Execução Penal.
Entretanto, possui algumas impropriedades legislativas, atecnias, na qual algumas dessas ferem a Constituição Federal, vindo por desabonar e enfraquecer esse instrumento normativo de cunho social tão importante.
REFERÊNCIAS.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Volume II. 6º edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2006.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Volume I, 5º edição, Editora Impetus, Rio de janeiro, 2007.
_______________. Curso de Direito Penal - Parte Especial. Volume II, 1º edição, Editora Impetus, Rio de janeiro, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2º edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006.
_______________________. Código de Direito Penal Comentado. 6º edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006
________________________________________
Notas:
1. Redação anterior do Código Penal: art.129, parágrafo nono Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
2. Assim defini crime de menor potencial ofensivo o artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais: "Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)"
3. Lei 11.340/06, artigo 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a)aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b)contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c)freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
4. artigo 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
Parágrafo primeiro - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
Parágrafo primeiro - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Parágrafo segundo - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Parágrafo terceiro - A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo quarto - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo quinto - Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo sexto - O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo sétimo - O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
________________________________________
Nota:
Redação Anterior:
Parágrafo terceiro - A lei estadual poderá criar, mediante proposta do tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes
Parágrafo quarto - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
RESUMO A Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006, vêm por tentar coibir uma triste realidade referente a violência doméstica praticada contra a mulher. Essa Lei modificou o preceito secundário do parágrafo nono, aumentando a pena abstrata de um ano para três anos, nos casos de violência doméstica, transferindo a competência para o julgamento dessa lesão corporal de natureza leve qualificada dos juizados especiais criminais para a justiça comum, impedindo, assim, que os agressores que se valham da relação doméstica possam ser beneficiados pelos institutos despenalizadores dos juizados especiais criminais.
1. INTRODUÇÃO.
A recente Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006, o qual entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006 foi em titulada de Lei Maria da Penha.
Ficou assim conhecida em virtude do caso que teve por vítima a senhora Maria da Pena Maia Fernandes, a qual sofreu duas tentativas de homicídio pelo seu marido, isso na década de oitenta, sendo o autor julgado e condenado somente após 20 anos do fato.
Esse caso emblemático de violência contra a mulher, valendo-se da convivência doméstica, na qual as penas eram brandas e havia um sistema processual conivente com a impunidade fez com que o Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), juntamente com a vítima, formalizaram denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA - órgão internacional responsável pelo arquivamento de comunicações decorrentes de violação de acordos internacionais.
Assim, após a formação de um grupo de trabalho interministerial formado pro vários órgãos, foi elabora o projeto de Lei nº 4559 de 2004 que culminou com a Lei Maria da Pena, em defesa da violência doméstica e familiar contra a mulher.
2. AS ALTERAÇÕES.
2.1. NO CÓDIGO PENAL.
A Lei Maria da Penha em seu artigo 43 e 44 modificou os artigos referentes à causa de aumento de pena (artigo 61, inciso II, alínea f) e o da lesão corporal (artigo 129, parágrafo nono e parágrafo 11º).
Vamos começar a analise das alterações do crime de lesão corporal.
Assim ficou o artigo 129(Nota: 1) do Código Penal com a modificação:
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
....
Parágrafo nono - Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
......
Parágrafo 11. Na hipótese do parágrafo nono deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
Percebe-se imediatamente uma agravação da pena máxima, passando esta de um para três anos. Bem como a pena mínima foi reduzida de seis meses para três meses.
Fica evidente que a lesão corporal qualificada no parágrafo nono, em titulada violência doméstica, deixou de ser um crime de menor potencial ofensivo(Nota: 2), não se enquadrando mais nas regras previstas na Lei nº 9.099/95, Lei dos juizados especiais civis e criminais.
Além de que no artigo 41, da Lei nº 11.340/06, determina de forma expressa que os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplicam a Lei dos juizados especiais, independentemente da cominação penal.
De tal maneira fica impossibilitado a aplicação dos institutos previsto na Lei dos juizados criminais como a composição civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo.
Isso veio de encontro aos anseios de muitos, tendo em vista que a Lei nº 10.886/2004 que criou o parágrafo nono do artigo 129 foi totalmente inócuo e ineficaz, já que criou um tipo de lesão qualificada apenada entre seis meses e um ano, fazendo com que as lesões corporais leves decorrentes da relação doméstica e familiar continuassem como sendo um crime de menor potencial ofensivo, não diferenciando, realmente, da antiga capitulação de lesão corporal leve (artigo 129, caput), a qual é apenada com 3 meses a um ano de detenção.
Ainda há um, porém. Quando antigamente tipificava a violência doméstica no caput do artigo 129, era possível ao juiz agravar a pena em função do artigo 61 do Código Penal, inciso II, alínea "e" e "f", ou seja, agravava-se a pena quando o crime era cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge ou/e com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Hoje não mais é possível aplicar tal agravante, pois a mesma passou a compor o tipo dessa lesão corporal qualificada prevista no parágrafo nono, ou seja, passou a fazer parte, como elemento estrutural, de um modelo de conduta proibida, não podendo compor uma descrição de conduta imperativa positiva e ser uma agravante, simultaneamente.
Ou seja, a Lei nº 10.886/2004, a qual procurou fazer jus à necessidade de punir aqueles que se vale das relações domésticas para lesionar familiares, em nada modificou a realidade brasileira, permanecendo o infrator impune, com o pagamento de míseras cestas básicas.
Temos que mencionar que apesar da não aplicação do instituto despenalizador, previsto na Lei dos juizados especiais criminais, da suspensão condicional do processo, essa nova alteração do Código Penal permite ressurgir o instituto da suspensão condicional da penal, previsto no artigo 77 do código supra citado.
Perceba que com a instituição da Lei dos juizados especiais criminais, na qual todo crime cuja pena não superior a dois anos é considerado crime de menor potencial ofensivo, sendo alçado como de competência dos juizados, o instituto da suspensão condicional da pena, entrou em desuso, visto ter por requisito primordial a execução de pena não superior a dois anos, coincidindo com o crime de menor potencial ofensivo.
Ou seja, para que aplicar a suspensão condicional da pena, se pode usar a composição civil, a transação penal ou a suspensão condicional do processo?
Essa realidade se modifica, com a atual Lei da violência doméstica contra a mulher, no que a pena máxima da lesão corporal (art.129, parágrafo nono) passa a ser de três anos, não podendo se aplicar a Lei nº 9.099/95, e não se admitindo a aplicação isolada da pena de multa.
Criou-se, também, uma causa de aumento, específica para o parágrafo nono, o que permite a majoração da pena em até um terço no caso da vítima ser portadora de deficiência.
A outra modificação do Código Penal trata do art.61, inciso II, alínea f, a qual se refere às circunstâncias agravantes. A modificação foi a seguinte:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
......
II - ter o agente cometido o crime:
.....
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006);
A modificação nesse artigo foi tão somente a inclusão da possibilidade de agravar um crime, que não seja o de lesão corporal, cometido contra mulher.
Seria o caso, por exemplo, de um crime de homicídio tendo por vítima uma mulher. Haveria a tipificação do artigo 121 do Código Penal, juntamente com a agravante de ter sido o delito cometido contra a mulher.
Note a preocupação da Lei Maria da Penha em proteger a mulher em relação a todos os crimes, pois não só criou um tipo de lesão corporal específica, como também uma agravante genérica, permitindo que todos os crimes cometidos contra a figura feminina tenham um caráter punitivo mais severo.
2.2. NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
A modificação do Código de Processo Penal foi no artigo 313, inciso IV, que assim encontra-se redigido:
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
......
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Ou seja, criou-se mais uma condição de admissibilidade da prisão preventiva.
Assim, nos casos de crimes dolosos, havendo prova da existência de crime e indícios de autoria (pressupostos para a decretação), justificando a prisão provisória de natureza cautelar (prisão preventiva) em função do intuito de garantir a ordem pública, a ordem econômica, em caso de conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (Hipóteses para a decretação), será concedida a medida cautelar, em casos de violência doméstica contra mulher, para garantir as medidas protetivas(Nota: 3) previstas na Lei Maria da Penha.
2.3. NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
Na Lei de execução penal foi adicionado um parágrafo ao artigo 152:
Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.
Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.
Esse artigo encontra-se no capítulo referente às penas restritivas de direito, na seção de limitação do fim de semana.
O que seria a pena restritiva de direitos da limitação do final de semana senão o recolhimento temporário do apenado a estabelecimento próprio, por algumas horas no final de semana.
Em função desse recolhimento é possível ser ministrado palestra e cursos. A Lei Maria da Penha criou um parágrafo que permite o juiz obrigar o agressor, já condenado, a participação de palestra de reeducação e recuperação.
Com a devida vênia, tal parágrafo é desnecessário, visto que a realização ou não desse processo de recuperação e reeducação em caso de violência doméstica esta a cargo da discricionariedade do juiz, não se diferenciando do caput do artigo.
Ou seja, independentemente desse parágrafo o magistrado poderia impor uma medida restritiva de direitos, limitação do final de semana, obrigando ao condenado à palestra reeducativas baseado tão somente no caput do art.152.
2.4. OBSERVAÇÕES.
No artigo 5º da Lei em análise conceitua violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.
Perceba que quando a Lei fala em qualquer omissão, não se pode estar falando em delitos omissivos próprios, na qual há uma punição pela não realização do ato pelo autor, independentemente do resultado.
Essa interpretação é lógica, tendo em visto que o artigo menciona o resultado de inúmeros delitos. Por exemplo, o crime de lesão corporal não é cometido sob a forma omissiva, bem como o crime de homicídio.
Então como é que o legislador fala em qualquer ação ou omissão? Pode sim, ocorrer à omissão imprópria (ou delito comissivo omissivo), o qual é a transgressão do dever jurídico de evitar o resultado final, coadunando-se com caput do artigo 5º.
Percebem que há um resultado na omissão imprópria, e não simplesmente a punição pela falta de agir do autor.
Outro detalhe de relevância é a implantação dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher.
O artigo 33 da Lei Maria da Penha, no título das disposições transitórias, diz que enquanto não instalados esses juizados, as varas criminais acumularam as competências civil e criminal para as causas de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Em primeiro lugar temos o problema da criação de juizados especializados, este deve ser multidisciplinar. Ocorre que até a implementação desses juizados podem ocorrer problemas de competência, bem como sobrecarregar as secretarias e varas a quem forem destinados receber os processos de violência contra mulher.
Essa é uma questão muito séria, pois, tomemos como exemplo o Estado do Rio de Janeiro, que levou entorno de seis anos para implementar os juizados especiais.
Além de que a Lei Maria da Penha, por ser uma Lei Federal, determinando a competência às varas criminais, até o funcionamento dos juizados específicos para tratar da violência doméstica contra a mulher, esta por ferir o pacto federativo, invadindo a competência dos Estados de legislar sobre a sua organização judiciária, como se conclui através do artigo 125, parágrafo primeiro da Constituição Federal(Nota: 4), o que torna esse artigo da Lei em análise flagrantemente inconstitucional.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
A Lei Maria da Penha representa uma real conquista no combate à violência doméstica e familiar contra a mulher.
A respectiva Lei permitiu que os casos de agressões contra a mulher não sejam mais crimes de menor potencial ofensivo, sendo agora encaminhados para a justiça comum.
Criou mais uma condição de admissibilidade para a concessão da prisão preventiva, especificamente para os casos de violência doméstica, no intuito de fazer valer medidas protetivas, bem como inseriu uma medida de reeducação através da modificação da Lei de Execução Penal.
Entretanto, possui algumas impropriedades legislativas, atecnias, na qual algumas dessas ferem a Constituição Federal, vindo por desabonar e enfraquecer esse instrumento normativo de cunho social tão importante.
REFERÊNCIAS.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Volume II. 6º edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2006.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Volume I, 5º edição, Editora Impetus, Rio de janeiro, 2007.
_______________. Curso de Direito Penal - Parte Especial. Volume II, 1º edição, Editora Impetus, Rio de janeiro, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2º edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006.
_______________________. Código de Direito Penal Comentado. 6º edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006
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Notas:
1. Redação anterior do Código Penal: art.129, parágrafo nono Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
2. Assim defini crime de menor potencial ofensivo o artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais: "Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)"
3. Lei 11.340/06, artigo 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a)aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b)contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c)freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
4. artigo 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
Parágrafo primeiro - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
Parágrafo primeiro - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Parágrafo segundo - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Parágrafo terceiro - A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo quarto - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo quinto - Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo sexto - O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
Parágrafo sétimo - O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004)
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Nota:
Redação Anterior:
Parágrafo terceiro - A lei estadual poderá criar, mediante proposta do tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes
Parágrafo quarto - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
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